Posizione e dolo specifico dell’extraneus nel reato di associazione a delinquere di stampo mafioso ex art. 416-bis c.p.

Posizione e dolo specifico dell’extraneus nel reato di associazione a delinquere di stampo mafioso ex art. 416-bis c.p.

A cura dell’Avv. Valeria Provenzano.

1 – Introduzione. Concorso esterno tra principio di tipicità e principio di legalità. 2- Ammissibilità del concorso esterno nell’incessante evoluzione giurisprudenziale nazionale e comunitaria. Partecipe e concorrente eventuale: elementi discretivi 3 – Elemento soggettivo dell’extraneus. 4 – Differenze con il reato di favoreggiamento personale. 5 – De lege ferenda

1 – Il principio di tipicità trova la sua fonte nella norma di cui all’articolo 14 delle Preleggi la quale, rubricata “applicazione delle leggi penali ed eccezionali”, dispone che “le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”. Tale principio vincola, sostanzialmente, due soggetti: da un lato il “destinatario”, ossia il cittadino, che non può addurre a sua scusa di non aver conosciuto (ex art. 5 c.p.) con chiarezza la norma – che se violata prevede una sanzione -, in quanto sufficientemente determinata; dall’altro il legislatore, “obbligandolo” ad una descrizione ben precisa di un fatto – reato (nonché, conseguentemente, il giudice, tenuto ad applicare al caso concreto la norma secondo un’interpretazione che rifletta il tipo descrittivo,così come configurata e pensata originariamente da colui che legifera)([1]).

Vettori di tale principio risultano, altresì, gli artt. 1 e 199 c.p., laddove è statuito, rispettivamente, che nessuno può essere punito se non per un fatto “espressamente” previsto dalla legge come reato né sottoposto a misure di sicurezza che non siano “espressamente” stabilite dalla legge e fuori dai casi da essa “espressamente preveduti”.

Infine, ascendendo nel rango delle fonti, il principio di tipicità penale trova, sebbene non esplicitamente, il suo referente normativo nell’articolo 25, comma 2 della Costituzione,potendo ben essere considerato uno dei corollari del principio di legalità :“nullum crimen, nulla poena sine lege”. E se, da un lato, il postulato in parola assume valenza indiscutibile in relazione al divieto di analogia in malam partem per ovvie finalità garantistiche, dall’altro, la dottrina maggioritaria([2]) ha ammesso, a strette e ben circoscritte condizioni, l’uso in bonam partem dello strumento analogico, nei casi in cui sia rilevabile ictu oculi il rapporto di similitudine (eadem ratio) tra i casi. Il principio di tassatività, quale ulteriore corollario del principio di legalità intende, inoltre, garantire certezza giuridica attraverso la predisposizione di norme chiare, coincise e ben circostanziate([3]).

La tipicità penale di cui trattasi è costituita dal fatto oggettivo in senso stretto modellato sulla singola incriminazione (tipicità oggettiva del fatto). Esprime un modo di essere della legislazione penale, è una categoria di scienza legislativa in funzione di garanzia([4]). Tuttavia, non solo il comportamento incriminato deve essere un fatto del tutto specifico con un proprio nomen iuris, un’autonomia di disvalore oggettivo scolpito nelle modalità di lesione (disvalore d’azione e di evento); anche il dolo e la colpa co-definiscono il comportamento tipico, come pure le scusanti, le cause di non punibilità, le circostanze sono sottoposti a un vincolo di tipicità, vale a dire di tipizzazione legale dei loro contenuti e delle loro previsioni. Non possono esistere in diritto penale illeciti innominati e atipici([5]).

La giurisprudenza di legittimità, in un primo momento, si era limitata a denunciare scarsa attenzione, da parte del legislatore, del rispetto del principio in parola; tuttavia negli ultimi tempi si è registrata una maggiore sensibilità verso l’obiettivo di determinare con precisione gli elementi costitutivi delle fattispecie incriminatrici([6]), soprattutto in relazione alla complessa e discussa fattispecie di cui all’art. 416 – bis c.p. rubricata “associazioni di tipo mafioso anche straniere”.

La Suprema Corte ha dichiarato, infatti, la manifesta infondatezza della questione dilegittimità costituzionaledegli artt. 110 e 416 – bis c.p. sollevata sotto il profilo di unapresunta violazione del principio di tipicità e, conseguentemente, di legalità, oltre che di ragionevolezza della pena([7]). La sentenza suddetta ribadisce la natura “normativa” del concorso esterno che dipende, come in ogni altra ipotesi di reato concorsuale, dalla combinazione della disposizione generale di cui all’art. 110 c.p. con una specifica norma incriminatrice di parte speciale. Ne consegue che  essa “non costituisce un istituto di creazione giurisprudenziale, bensì conseguenza della generale funzione incriminatrice dell’art. 110 c.p., e la sua configurabilità trova una conferma testuale nella disposizione di cui all’art. 418, comma primo, c.p”([8]).

In tempi recentissimi, inoltre, la Corte di Cassazione, con sentenza dell’ottobre 2016 ([9]) ha negato la genesi pretoria del concorso esterno in associazione mafiosa a favore di quella normativa (basata sul combinato disposto ex artt. 110 e 416 – bis c.p.), evidenziando con forza non solo la piena configurabilità dell’istituto, ma anche il suo legame con il principio di legalità (e, conseguentemente, di tipicità penale) ex artt. 25, comma 2 della Costituzione e 1 c.p., sbarrando il campo a chi intendeva intravedere nel combinato disposto de quo profili di illegittimità costituzionale e di violazione di principi cardine del sistema penale.

2 – La dibattuta querelle circa l’ammissibilità del concorso esterno in associazione mafiosa deriva dalla mancata previsione, all’interno del codice penale vigente, di una fattispecie tipica e determinata. Essa, secondo un’interpretazione “normativa”,  deriverebbe dal combinato disposto di due disposizioni: gli artt. 110 c.p. e  416 – bis c.p. Il primo disciplina l’istituto del concorso di persone nel reato, quindi, i casi in cui due o più persone concorrono nella realizzazione di un medesimo delitto. L’art. 416 – bis c.p. punisce la condotta di chiunque faccia parte di un’associazione di tipo mafioso, formata da tre o più persone, aggravando il trattamento sanzionatorio dei capi, promotori ovvero organizzatori. L’articolo citato delinea un reato associativo a condotta multipla e di natura mista: mentre per l’associazione semplice (ex art. 416 c.p.) è sufficiente la creazione di un’organizzazione stabile, sia pur rudimentale, diretta al compimento di una serie indeterminata di delitti (di qui la differenza con il concorso di persone, ex art.110 c.p.), per l’associazione mafiosa è altresì necessario che questa abbia conseguito, nell’ambiente circostante, una reale capacità di intimidazione e che gli aderenti si siano avvalsi in modo effettivo di tale forza, al fine di realizzare il loro programma criminoso([10]).

La configurabilità del concorso esterno nei reati associativi ha da sempre rappresentato terreno di ampi e complessi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, nel corso dei quali sono emerse posizioni talvolta diametralmente opposte. Nelle loro accezioni più estreme, gli orientamenti espressi dagli studiosi e dagli operatori del diritto sono arrivati a negare la possibilità di ammettere il concorso eventuale nei reati associativi – assimilando le condotte dei concorrenti esterni a quelle degli “affiliati”, interni all’associazione – ovvero ad ammetterlo entro confini piuttosto ampi, che avvicinano, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, i soggetti interni alla societas sceleris a quelli che apportano un intervento adesivo esterno, pur mantenendo in vita delle opportune ma sottili distinzioni tra gli uni e gli altri([11]).

Maggiori difficoltà si incontrano qualora il concorso eventuale debba essere affiancato ad un reato c.d. “a concorso necessario” (come l’art. 416 – bis c.p.) e nel momento in cui, in seno a quest’ultimo, vi siano condotte atipiche rispetto a quelle dei concorrenti necessari. Vi siano cioè attività contributive meno pregnanti in termini di oggettivo disvalore, ma pur sempre connesse in qualche forma al concorso necessario del reato.

In tali contesti non è peregrina l’ipotesi che si delinei la figura del “concorrente eventuale o esterno”: un soggetto formalmente estraneo all’associazione criminosa, che, pur tuttavia, trattiene rapporti di collaborazione con l’organizzazione stessa, in modo da contribuire alla sua conservazione o al suo rafforzamento.

Deve essere brevemente segnalato quell’orientamento dottrinale([12]), che ritiene non configurabile il concorso eventuale nel reato di associazione mafiosa, in ragione della particolare struttura del reato. Alcuni Autori([13]) osservano, infatti, come quei comportamenti che possono essere inquadrati nel concorso esterno già contengono tutti i requisiti minimi che configurano il reato di associazione mafiosa: non sarebbe possibile ipotizzare forme di concorso eventuale nel delitto di cui all’articolo 416 – bis perché, in sintesi, o si è partecipi, oppure si è in presenza di condotte diverse, nel caso punibili ad altro titolo.

A sostegno di questa tesi, per giunta, si adduce il fatto che il legislatore abbia già, in qualche forma, inteso criminalizzare l’area di contiguità all’associazione, mediante fattispecie ad essa satellitari, come l’art. 307 c.p. (assistenza ai partecipi di cospirazione o di banda armata) nel caso di fatti di terrorismo, ovvero l’articolo 418 c.p. (assistenza agli associati), in relazione all’associazione mafiosa. In quest’ultimo caso basterebbe accogliere una nozione ampia di partecipe dell’associazione di tipo mafioso, e nessuna porzione di illecito verrebbe lasciata scoperta dalle norme incriminatrici([14]).

Occorre, quindi, per un corretto inquadramento della problematica sottesa all’individuazione delle ipotesi del concorso esterno nei reati associativi, fornire all’interprete i parametri alla stregua dei quali tracciare un identikit della partecipazione esterna, operazione che richiede un raffronto tra la figura del partecipe in senso stretto – il c.d. affiliato o concorrente necessario – e il concorrente esterno ed eventuale.

Ad una definizione positiva delle condotte in correità esterna ha contribuito, in gran parte, la produzione giurisprudenziale che, attraverso una complessa evoluzione, ha effettuato tentativi dogmatici di inquadramento della figura del concorrente esterno, sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo([15]).

Consolidata giurisprudenza di legittimità afferma, infatti, che il concorrente esterno è il soggetto che, pur non essendo inserito stabilmente nella struttura organizzativa dell’associazione e privo dell’affectio societatis, fornisce un concreto, specifico, consapevole e volontario contributo, sempre che questo esplichi una effettiva rilevanza causale, quindi si configura come condizione necessaria per la conservazione ovvero il rafforzamento delle capacità operative dell’organizzazione secondo una valutazione ex post([16]). La principale causa delle difficoltà applicative dell’istituto in questione deriva, in effetti, dalla pretesa – canonizzata nella cd. sentenza Mannino –  di valutare il contributo recato dall’extraneus al funzionamento o al rafforzamento dell’organizzazione criminale in riferimento al criterio di causalità ex post([17]). Conseguentemente, l’alternativa per i giudici di merito sarebbe o di vedere estremamente ridotta l’area di possibile rilevanza penale delle condotte di sostegno esterno ovvero di flessibilizzare l’accertamento eziologico accontentandosi nella sostanza di una mera idoneità causale in una prospettiva ex ante([18]). Il partecipe all’associazione, diversamente, è colui senza il cui apporto quotidiano, o comunque assiduo, l’associazione non raggiunge i suoi scopi o non li raggiunge con la speditezza richiesta: è colui che agisce nella “fisiologia”([19]), nella vita corrente quotidiana dell’associazione. Il concorrente esterno, invece, è colui che, per definizione, non vuole entrare a far parte dell’associazione, ma al quale la stessa si rivolge sia per colmare eventuali vuoti temporanei sia, soprattutto, qualora l’associazione entri in una fase cd “patologica”. In concreto, è il soggetto che occupa uno spazio proprio nei momenti di emergenza della vita associativa([20]).

Tale ritenuta riconducibilità della ragion d’essere del concorrente esterno al paradigma della “fibrillazione” associativa ha, tuttavia, formato oggetto di reazioni critiche da parte di ampi settori della dottrina, comprendenti sia i fautori che gli avversari del concorso esterno. Taluni autori hanno rilevato come il riferimento ad una fase patologica della vita associativa non fosse ricavabile, in via ermeneutica, dal combinato disposto degli artt. 110 e 416 –  bis c.p., qualificando l’approdo delle Sezioni Unite un’”invenzione giurisprudenziale”([21]).

In tempi recentissimi, con la sentenza della V Sezione penale del 2012 (sentenza “Dell’Utri”), la Cassazione è nuovamente tornata sul tema, confermando l’orientamento della giurisprudenza consolidata in ordine alla configurabilità del concorso esterno in associazione mafiosa “sulla base dei requisiti che, nel tempo, sono stati sempre più dettagliatamente rimarcati”([22]). La sentenza riprende i principi elaborati dalle Sezioni Unite del 2005, sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo. In particolare, la Corte ha ribadito la natura permanente del reato in questione, che si ravvisa nella “condotta di chi favorisca un accordo di cui sa e vuole che produca effetti di conservazione e/o di rafforzamento per il sodalizio mafioso”([23]). In piena assonanza con i più recenti approdi giurisprudenziali, il concorrente esterno viene, quindi, descritto come il “soggetto che, non inserito stabilmente nella struttura organizzativa dell’associazione e privo dell’affectio societatis, fornisce un concreto, specifico, consapevole e volontario contributo che esplichi un’effettiva rilevanza causale e, quindi, si configuri come condizione necessaria per la conservazione e il rafforzamento delle capacità operative dell’associazione o, quanto meno, di un suo particolare settore, ramo di attività o articolazione territoriale e sia diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso della medesima”([24]).

I giudici di legittimità ribadiscono, inoltre, che deve considerarsi ormai definitivamente superato quell’orientamento giurisprudenziale che richiedeva che il contributo del concorrente esterno intervenisse in un momento di “fibrillazione”([25]) nella vita del sodalizio criminale; come già chiarito dalla Sezioni Unite Mannino del 2005, infatti, la fattispecie di concorso esterno ricorre ogniqualvolta l’extraneusfornisca il proprio aiuto al rafforzamento ovvero al consolidamento del potere di un’organizzazione mafiosa, indipendentemente dallo “stato di salute” in cui in quel momento versi l’associazione([26]).

La giurisprudenza di legittimità che afferma l’esistenza del reato di concorso esterno in associazione mafiosa subisce, tuttavia, un importante arresto, sulla base del disposto della celebre e controversa sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo([27]) nel caso Contrada c. Italia.

Proprio quest’ultima decisione assume rilevanza cruciale nel procedimento logico che  escluderebbe la sussumibilità sotto fattispecie astratta, ex artt. 110 e 416-bis c.p., del concorso esterno in associazione mafiosa. La sentenza CEDU ripropone oggi, in termini di concreta attualità, la tematica della esistenza o meno della figura del reato di concorso esterno in associazione mafiosa all’interno dell’ordinamento giuridico italiano oppure, come dalla stessa postulato, se tale figura sia di creazione giurisprudenziale. La distinzione è di fondamentale importanza, perché accedendo alla tesi della CEDU dovrebbe dichiararsi che non esiste il reato de quo([28]).

Non solo: i Giudici di Strasburgo ritennero sussistente il conflitto tra concorso esterno e principio di successione delle leggi penali ex art. 7 della Convenzione europea dei diritti umani, sostenendo che, all’epoca in cui furono commessi i fatti incriminati, il reato non fosse sufficientemente chiaro([29]) e che il ricorrente non potesse conoscere, nello specifico, la pena in cui incorreva per la responsabilità penale che discendeva dagli atti compiuti, postulando così il reato di concorso esterno in associazione di stampo mafioso come il risultato di un’evoluzione della giurisprudenza italiana posteriore all’epoca in cui il ricorrente avrebbe commesso i fatti di reato([30]).

Tale intricata serie di vicende giurisprudenziali dovrebbe rappresentare un serio campanello d’allarme per il legislatore: in luogo d’interventi forieri di fattispecie delittuose di carattere simbolico e giuridicamente inutili, introdotte nel nostro ordinamento penale per ragioni evidentemente ispirate ad ottiche di rassicurazione sociale, sarebbe opportuno intervenire nelle materie, quali quella del concorso esterno e più in generale della contiguità mafiosa, in cui l’intervento penale è realmente necessario([31]).

Emerge allora in tutta la sua concretezza la necessità di individuare negli orientamenti giurisprudenziali([32]) in tema un solido fondamento, così da assicurare credibilità e tenuta del sistema normativo.

3 – Chiarita la posizione dell’extraneus nel reato di cui all’art. 416 – bis c.p. ed avendo analizzato il differente ruolo del partecipe, occorre indagare l’elemento soggettivo che caratterizza la condotta dell’extraneus stesso.

L’elaborazione della nota sentenza Demitry del 1994 in tema di dolo del concorrente eventuale([33]) è stata ripresa da un’ulteriore pronuncia delle Sezioni Unite, nota come “sentenza Mannino”([34]), dove si ribadisce che per il concorrente esterno è sufficiente il dolo generico, consistente nella coscienza e volontà di dare il proprio contributo al conseguimento degli scopi dell’associazione.

Conseguentemente, il discrimen tra concorso e partecipazione risiederebbe, essenzialmente, nel segmento dell’atteggiamento psicologico che riguarda la sussistenza o meno dell’affectio societatis([35]).

Secondo parte della dottrina([36]), la Cassazione avrebbe inteso delimitare l’area di configurabilità del concorso esterno, rilevando che l’esplicito riferimento al dolo diretto potrebbe significare che il soggetto debba agire “con la sicura consapevolezza dell’efficienza del contributo prestato”([37]). La stessa dottrina ha, inoltre, osservato che, diversamente opinando, si finirebbe col “devitalizzare la figura del concorso esterno proprio sul terreno di elezione. Quello, cioè, dei soggetti la cui estraneità all’organizzazione delinquenziale esprime una pericolosità tipica, e spesso ben più intensa di quella degli appartenenti di minor rilievo dell’associazione: la pericolosità di coloro che agiscono con la coscienza e volontà della lesione derivante dalla conservazione o dal rafforzamento di una organizzazione criminale”. Siffatta interpretazione, per quanto suggestiva, sembrerebbe tuttavia porsi in contrasto con le argomentazioni della sentenza, la quale sembra postulare la necessità di un dolo specifico anche per il concorrente esterno; un dolo, cioè, che ricomprenda nel suo orizzonte volitivo la realizzazione (anche parziale) del programma criminoso del sodalizio([38]).

Alla fine del 2004, la Suprema Corte emetteva un’ulteriore pronuncia([39]) secondo la quale “lapartecipazione all’associazione criminosa si sostanzia nella volontà dei suoi vertici di includervi il soggetto e nell’impegno assunto da costui di contribuirne alla vita attraverso una condotta a forma libera, ma in ogni caso tale da costituire un contributo apprezzabile e concreto, sul piano causale, all’esistenza o al rafforzamento del sodalizio”. La prestazione di contributi reali, in mancanza dell’inserimento formale nel sodalizio, rende concreta ed effettiva, e non meramente teorica, la disponibilità nei riguardi dell’associazione e nel contempo ne materializza la prova([40]). Di conseguenza, la mera disponibilità nei confronti di associazioni di tipo mafioso risulta sufficiente, in assenza di una affiliazione formale, ad integrare la condotta di partecipazione al sodalizio([41]).

La sentenza “Villecco”([42]), invero, si pone in  senso diametralmente opposto rispetto alla pronuncia delle Sezioni Unite del 1994. Sotto il profilo soggettivo, essa giudica incoerente la ricostruzione, operata dalla “Demitry”, del dolo del concorrente eventuale. Secondo tale pronuncia, infatti, si dovrebbe parlare non di dolo di concorso, ma di “dolo di agevolazione”, il quale, tuttavia, per essere penalmente rilevante dovrebbe ricevere una specifica tipizzazione legislativa([43]).

Un importante chiarimento è stato, poi, apportato dalla menzionata sentenza Carnevale([44]) che, prendendo le distanze dai precedenti indirizzi giurisprudenziali([45]), che ritenevano sufficiente (ai fini della sussistenza dell’integrazione dell’elemento psichico)  la mera consapevolezza dell’altrui finalità criminosa, richiede come indice necessario anche la coscienza e la volontà dell’efficienza causale del proprio contributo rispetto al conseguimento degli scopi dell’associazione (c.d. concezione monistica del concorso di persone nel reato). Si esige che il concorrente esterno, pur sprovvisto dell’affectio societatis, ossia della volontà di far parte dell’associazione, si renda compiutamente conto dell’efficacia causale del suo contributo, diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso del sodalizio([46]).

La Suprema Corte delinea, quindi, una forma di dolo diretto in forza del rilievo che il concorrente, pur rimanendo esterno alla struttura organizzativa dell’associazione, deve far proprio, anche solo parzialmente, il dolo generico consistente nella consapevolezza e nella volontà del proprio contributo all’associazione([47]).

Nell’apparato argomentativo della pronuncia del 2003 si sottolinea che l’intervento del concorrente esterno può sostanziarsi anche in una attività continuativa e ripetuta; particolare, quest’ultimo, che palesa l’assottigliamento delle differenze tra intraneus ed extraneus all’associazione, rendendone labili i confini discretivi([48]).

Una parte della dottrina([49]) non ha mancato di rilevare, infatti, che il tentativo dogmatico effettuato dalla Corte ha sortito ulteriori profili di incertezza intorno alla figura del concorrente esterno, soprattutto in relazione alla figura dell’affiliato interno.

Le maggiori perplessità risultano legate alla vexata quaestio relativa alla distinzione tra soggetti intranei e soggetti estranei all’associazione criminosa. I contorni dell’elemento soggettivo richiesto ai fini della chiamata in correità esterna, in effetti, si intrecciano con quelli dell’intraneo, creando una sorta di sovrapposizione tra la rappresentazione e volizione del “concorrente interno necessario” e quella del “concorrente esterno eventuale”([50]).

In altre parole, la condivisione psicologica della realizzazione (anche parziale) del programma criminoso diventa requisito essenziale anche della condotta del concorrente esterno, con conseguente confusione: partecipazione interna (anch’essa sorretta dalla condivisione del programma criminoso) e concorso esterno.

La tendenziale elisione delle differenze tra affiliati e concorrenti, sul piano rappresentativo e volitivo della condotta penalmente rilevante, inferisce una maggiore importanza alla valutazione dell’elemento oggettivo, che sembra esser rimasto unico discrimen tra associati e correi esterni.

I rilievi dottrinali sembrano non aver dato adito, tuttavia, ai ripensamenti giurisprudenziali succedutesi nel tempo, i quali precisano che si definisce partecipe colui che, risultando inserito stabilmente e organicamente nella struttura organizzativa dell’associazione mafiosa, non solo è, ma fa parte della stessa”. Sul piano probatorio, poi, rilevano, ai fini della partecipazione, “tutti gli indicatori fattuali dai quali, sulla base di attendibili regole di esperienza attinenti propriamente al fenomeno della criminalità di stampo mafioso, possa logicamente inferirsi il nucleo essenziale della condotta partecipativa, e cioè la stabile compenetrazione del soggetto nel tessuto organizzativo del sodalizio”([51]) .

In conclusione, non devono essere tralasciate, altresì, le ultime pronunce giurisprudenziali([52]), le quali confermano i precedenti orientamenti (distaccandosi, quindi, dalle conclusioni cui perviene la sentenza “Villecco”). Esse affermano la particolare struttura della fattispecie concorsuale, la quale comporta, quale essenziale requisito, che il dolo del concorrente esterno investa, nei momenti della rappresentazione e della volizione, sia tutti gli elementi essenziali della figura criminosa tipica sia il contributo causale recato dal proprio comportamento alla realizzazione del fatto concreto, con la consapevolezza e la volontà di interagire, con le condotte altrui nella produzione dell’evento lesivo del medesimo reato così affermando la necessarietà che l’elemento psicologico dell’extraneus sia caratterizzato dal cd. dolo specifico([53]), ossia il dolo che si concretizza nella cosciente volontarietà di partecipare all’associazione di cui all’art. 416 – bis c.p. con il precipuo fine di realizzarne il programma criminoso manifestatosi sia in condotte illecite che lecite, tuttavia penalmente perseguibili.

Il dolo specifico, conseguentemente, secondo parte della dottrina([54]) avrebbe una duplice funzione: la prima selettiva del significato lesivo del fatto, qualora la condotta non costituirebbe affatto reato; la seconda ulteriormente selettiva del significato offensivo di un fatto già previsto dalla legge come reato. In questa ulteriore prospettiva esso avrebbe una funzione di specializzazione della tutela. Questa ricostruzione del dolo specifico ben si collega con il principio di tipicità quale principio generale dell’ordinamento penale.

4 – Ulteriore profilo di apparente criticità risulta essere l’individuazione del confine tra la condotta dell’extraneus e quella del soggetto indagato di favoreggiamento personale ex art. 378 c.p. Da un’attenta lettura normativa della disposizione in esame si evince l’incompatibilità strutturale dei reati in questione, sia riguardo all’elemento oggettivo che soggettivo.

L’art. 378 c.p. incrimina, infatti, la condotta di colui che, successivamente alla commissione del reato e fuori dei casi di concorso, aiuta taluno ad eludere le investigazioni dell’autorità. Tale disposizione ictu oculi non risulta compatibile con le condotte penalmente rilevanti, quindi punibili, dell’estraneo di cui all’art. 416 – bis c.p.

In particolare, i due reati si differenziano, altresì, per l’elemento soggettivo che contraddistingue le condotte dei soggetti interessati. Mentre, ex art. 416 – bis c.p. la condotta dell’extraneus viene punita a titolo di dolo specifico, diversamente la condotta di cui all’art. 378 c.p. viene punita, secondo giurisprudenza maggioritaria([55]), a titolo di dolo generico, il quale consiste nella volontà cosciente di aiutare una persona a sottrarsi alle investigazioni o alle ricerche dell’autorità (ovvero ad assicurarsi il prodotto o il profitto di un reato già commesso), senza che il soggetto contribuisca all’esistenza o al rafforzamento dell’associazione criminosa nel suo complesso([56]). Ulteriore precisazione si rinviene in una recente pronuncia della Suprema Corte, la quale afferma che “il concorso esterno in associazione di tipo mafioso si distingue dal reato di favoreggiamento personale, in quanto nel primocaso l’aiuto non è prestato a uno o più partecipi mentre l’associazione è ancora in atto, ma è rivolto al singolo in quanto componente del gruppo criminale”([57]).

Di talché, il concorso esterno in associazione di tipo mafioso si distingue dal reato di favoreggiamento personale, in quanto nel primo caso il soggetto, pur non essendo stabilmente inserito nella struttura organizzativa dell’associazione, opera sistematicamente con gli associati, al fine di depistare le indagini di polizia volte a reprimere l’attività criminosa dell’associazione o a perseguire i partecipi di tale attività, in tal modo fornendo uno specifico e concreto contributo ai fini della conservazione o del rafforzamento dell’associazione medesima, mentre nel reato di favoreggiamento il soggetto aiuta in maniera episodica un associato, resosi autore di reati rientranti o non nell’attività prevista dal vincolo associativo, ad eludere le investigazioni della polizia o a sottrarsi alle ricerche di questa([58]).

In conclusione, l’esistenza del delitto di concorso esterno in associazione mafiosa non è esclusa dalla presenza nell’ordinamento del reato di cui all’art. 378 comma 2 c.p. (favoreggiamento personale aggravato), che concerne solo una particolare forma di aiuto, prestato per agevolare l’elusione delle investigazioni e la sottrazione alle ricerche della autorità, né da quella del reato di cui all’art. 418 c.p., che incrimina solo l’assistenza agli associati, né, infine, dalla previsione di cui all’art. 7 del d.l. 13 maggio 1991 n. 152([59]), che è circostanza relativa ai reati diversi da quello associativo([60]).

5 – Da quanto precede, sembrerebbero maturi i tempi per una presa di posizione da parte del Legislatore ad assumere su di sé, “senza tacite deleghe alla giurisprudenza”([61]) la responsabilità politico – criminale di tipizzare ogni elemento costitutivo del reato di cui all’art. 416 – bis c.p.

In una prospettiva di riforma, si sono adombrate da parte della dottrina tre possibili soluzioni: una prima, potrebbe essere quella di affiancare, nella fattispecie di base, una più ampia condotta di sostegno nei confronti dell’associazione mafiosa; soluzione questa che non convince in quanto “resterebbero immutati i problemisostanziali relativi ai profili di determinatezza, soprattutto con riferimento alla cruciale questione del potenziale conflitto tra agevolazione penalmente rilevante ed attività di per sé lecite o addirittura costituenti espressione di attività legittime o esercizio di doveri([62]).

Seguendo un secondo percorso si potrebbero prevedere specifiche fattispecie incriminatrici destinate a colpire situazioni tipiche di significativa “contiguità” con le organizzazioni mafiose([63]). Tale soluzione, però, implica il rischio di non rispondere adeguatamente alle variegate forme di “contiguità” proposte dal percorso evolutivo del fenomeno mafioso.

Secondo una terza via il legislatore potrebbe optare per la configurazione di un’ipotesi generale di agevolazione dolosa, tale da ricomprendere una totalità di comportamenti che contribuiscono alla crescita dei sodalizi mafiosi (percorso scelto dalla proposta di legge Pisapia, presentata nel 1998, con la quale si è tentato di introdurre l’art. 379 bis c.p. “Favoreggiamento o agevolazione di associazione di tipo mafioso”([64]). Questa scelta ha il pregio di sottrarre all’interpretazione giurisprudenziale l’obbligo di pronunciarsi in via di principio sulla rilevanza penale di condotte esterne all’associazione, trovando tali condotte la loro tipizzazione ad opera del legislatore([65]).Ad ogni modo, dato l’inestricabile nesso tra tipicità del delitto associativo e problema del concorso esterno, si rende necessario che qualsivoglia riforma investa anche la questione del sistema dei delitti associativi.

Va, infine, segnalata la posizione di chi([66]) ha rilevato che “le riforme per determinati reati associativi, anche se lodevolmente ispirate dal desiderio di maggiore determinatezza, sono, fin quando possibile, da evitarsi, in quanto la proliferazione di fattispecie diverse nella stessa materia rischia di essere fonte di una confusione ancora maggiore. La soluzione andrebbe piuttosto cercata nella modifica della parte generale del codice ed, in particolare, nella riforma dell’istituto del concorso di persone nel reato, attraverso clausole generali adattabili ad ogni tipo di reato, ivi compresi i reati plurisoggettivi, procedendo ad una tipizzazione differenziata delle varie forme e tipologie concorsuali, soddisfacendo così una maggiore esigenza di tipicità e determinatezza”.

In ogni caso il legislatore dovrebbe assumere al più presto la responsabilità di disciplinare normativamente l’area della “contiguità” mafiosa, anche in relazione all’elemento soggettivo (essendo rilevanti le conseguenze in tema processuale), ponendo in tal modo fine all’incessante travaglio giurisprudenziale del concorso esterno nell’associazione di tipo mafioso.


([1]) Continiello, Brevi riflessioni sul concorso esterno in associazione mafiosa, in www.diritto penale.it

([2]) V. sul punto Delitala, Analogia in “bonam partem”, in Riv. it. dir. pen., pag. 936.

([3]) È stato più volte rilevato, da autorevoli studiosi, come l’evoluzione del principio nullum crimen nulla poena sine lege abbia assunto, nell’interpretazione della Corte di Strasburgo dell’art. 7 CEDU, una portata sostanzialmente diversa da quella rivestita dallo stesso a livello interno. In particolare, in una prospettiva di sgretolamento della contrapposizione tra ordinamenti di civil e di common law, il concetto di “legge” abbracciato dalla giurisprudenza della Corte EDU supera le barriere formali e determina una sostanziale equiparazione alla fonte legale di quella giurisprudenziale. Sul punto, cfr. diffusamente V. MANES, Commento all’art. 7, in S. BARTOLE, P. DE SENA, V. ZAGREBELSKY, Commentario breve alla Convenzione Europea per la Salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2012, 258 ss.; F. MATCHER, Il concetto di legge secondo la Corte di Strasburgo, in Scritti in onore di Guido Gerin, Padova, 1996, 265 ss. 

([4]) Donini, Il concorso esterno alla vita dell’associazione e il principio di tipicità penale, in www.dirittopenalecontemporaneo.it

([5]) Donini, Critica dell’antigiuridicità e collaudo processuale delle categorie. I bilanciamenti di interessi dentro e oltre la giustificazione del reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 2016, 698 ss. 

 ([6]) Cfr. Gamberini, La crisi della tipicità. Appunti per una riflessione sulla trasformazione della giustizia penale, in Diritto Penale Contemporaneo, 2016, pagg. 1 ss.

([7]) V. Cass., sez. II, 13 aprile 2016 n. 18132

([8])Cfr. Cass., Pen., Sez. II, 7 agosto 2015 n. 34147, Perego, con commento di A. Esposito, Ritornare ai fatti. La materia del contendere quale nodo narrativo del romanzo giudiziario,in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 2 ottobre 2015.

([9])  Cass. Pen., Sez. V, 12 ottobre 2016 n. 32996.

([10]) Cass. Pen, sez. VI, 11 febbraio 1994 n. 1793.

([11] ) Donini, Il concorso esterno alla vita dell’associazione e il principio di tipicità penale, in www.dirittopenalecontemporaneo.it

([12] ) V. Manna, L’ammissibilità di un c.d. “concorso esterno” nei reati associativi, tra esigenze di politica criminale e principio di legalità, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1994, pp. 1119 ss.; cfr. anche Siracusano, Il concorso di persone e le fattispecie associative, in Cass. Pen., 1993, pp. 1870 ss.  

([13] ) Cfr. Siracusano, Il concorso di persone, op. cit., p. 1875, ove si afferma che il fatto dell’estraneo all’associazione ed idoneità dello stesso per lo scopo del sodalizio costituiscono il nucleo essenziale di alcune fattispecie di parte speciale “sussidiarie” (quale sarebbe l’art. 418) rispetto alle fattispecie associative e caratterizzate da specifiche modalità del contributo prestato a favore degli associati. 

([14]) V. Apollonio, Il concorso esterno nell’associazione mafiosa: inedite interazioni alla luce dell’inchiesta sulla cosiddetta trattativa tra Stato e Mafia, in www.dirittopenalecontemporaneo.it

([15])  Di Camillo, Concorso esterno nel reato associativo: la giurisprudenza di legittimità, www.altalex.it

([16] ) Cass. S.U. 30 ottobre 2002 – 21 maggio 2003, n. 22327, Carnevale; Cass. S.U. 12 luglio 2005 – 20 settembre 2005, n. 33748: sentenza Mannino; successivamente Cass. sez. VI, 18 giugno 2014 – 31 luglio 2014, n. 33885

([17] ) La Suprema Corte ha evidenziato che il contributo del soggetto estraneo deve dispiegare una efficacia causale reale, da accertare ex post sulla base di massime di esperienza dotate di empirica plausibilità, non essendo sufficiente la mera idoneità dell’apporto a raggiungere tale obiettivo, ossia l’astratta e potenziale proficuità per la consorteria criminale, secondo i canoni della sentenza “Franzese” (Cass. Pen., S.U., 10 luglio 2002, n. 30328).

([18]) Cfr. Fiandaca, Il concorso esterno tra guerre di religione e laicità giuridica, in Dir. pen. cont., Riv. Trim. I, 2012, p. 252.

([19]) Cass. S.U. 5 ottobre 1994 – 28 dicembre 1994, n. 16, Demitry. Tuttavia risulta oggettivamente difficile accogliere l’interpretazione ingiustificatamente restrittiva che ne ha dato la giurisprudenza, basata sul momento c.d. “patologico” e per questo incapace di fornire un reale discrimine tra concorso nell’associazione e commissione di un reato-scopo aggravato dal fine di agevolare l’associazione. Cfr. Visconti, Il concorso “esterno” nell’associazione mafiosa: profili dogmatici ed esigenze politico criminali, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1995, p. 1340. Critiche, tuttavia, sono pervenute da Verrina, L’associazione di stampo mafioso, Milano, 2008, pp. 94 ss 

([20]) Cass. 25 giugno 1999, Cusumano.

([21]) Si veda Iacoviello, Concorso esterno in associazione mafiosa: il fatto non è previsto dalla giurisprudenza come reato, in Cass. pen., 2001, p. 2081, laddove si è rilevato che la distinzione tra “fisiologia” e “patologia” nella vita dell’associazione mafiosa “non è nella legge e non si può ricavare neppure con la più anarchica delle interpretazioni”.

([22] ) V. cd. Sentenza Mannino, supra citata.

([23])  Cass. Pen., Sez. I, 9 maggio 2014 n. 28225.

([24])  Cass. Pen., Sez. I, 9 maggio 2014 n. 28225.

([25]) V. Iacoviello, Concorso esterno in associazione mafiosa: il fatto non è previsto dalla giurisprudenza come reato, in Cass. pen., 2001, p. 2081. Sul punto anche Fiandaca, La tormentosa vicenda giurisprudenziale del concorso esterno, in Leg. pen., 2003, p. 693.

([26]) Bell, La Corte di Cassazione scrive la parola fine sul processo Dell’Utri, in www.dirittopenalecontemporaneo.it

([27]) Corte Eur. Dir. Uomo, Sez. IV, 14 aprile 2015, Contrada c. Italia.  

([28]) Marino, Nuove incongruenze giurisprudenziali sul concorso esterno in associazione mafiosa: gli effetti della sentenza Contrada della Corte Edu, in www.dirittopenalecontemporaneo.it

([29])  In Contrada c. Italia, la Corte Europea ha rilevato che le condotte di “concorso esterno” prima della sentenza Demitry del 1994 non rientravano chiaramente nell’ambito della minaccia legale, con le conseguenze derivanti dal divieto di retroattività della norma (o dell’interpretazione giudiziale) più sfavorevole. La questione posta all’attenzione della Corte era, infatti, se all’epoca delle condotte addebitate a Contrada sussistesse una “sufficientemente chiara base legale” di incriminazione di esse a titolo di concorso in associazione di tipo mafioso. Preso atto del contrasto giurisprudenziale esistente sul punto la Corte ha affermato il difetto di prevedibilità per Contrada al momento in cui ha posto in essere le condotte per le quali è stato condannato della loro rilevanza penale a titolo di concorso esterno.

([30]) Cfr. ancora Corte Eur. Dir. Uomo, 14 aprile 2015, Contrada c. Italia. In base alle considerazioni esposte nella sentenza de qua il giudice italiano è giunto ad affermare l’inesistenza della fattispecie di concorso esterno in associazione mafiosa: v. Tribunale di Catania, sezione G.I.P., 12 febbraio 2016, n. 1077/2015.

([31])  Basta in questa sede ricordare, tra tutti l’annoso dibattito sul reato di negazionismo, sul quale Cfr. Fronza, Gamberini, Le ragioni che contrastano l’introduzione del negazionismo come reato, in Dir. pen. cont., 29 ottobre 2013. 

([32]) Al riguardo, si veda in tempi recentissimi Cass. Penale, Sez. II, 31 maggio 2017  n. 27394, la quale ribadisce che, ai fini dell’integrazione della condotta di partecipazione all’associazione di tipo mafioso non è necessario che ciascuno dei membri del sodalizio si renda protagonista di specificiatti esecutivi della condotta criminosa programmata, perchè il reato associativo, secondo la struttura tipica dei reati di pericolo presunto, si consuma con la sola dichiarata adesione all’associazione da parte di un singolo, il quale mettendosi a disposizione per il perseguimento dei comuni fini criminosi, accresce, per ciò solo, la potenziale capacità operativa e la temibilità dell’associazione: circostanza, questa che integra la lesione del bene giuridico – ordine pubblico – tutelato dalla norma.

([33])  Tale pronuncia aveva escluso la necessità che l’extraneus agisse con la volontà di realizzare i fini propri dell’associazione.

([34]) Cass. pen., S.U. 27 settembre 1995, in CED Cass .202904

([35])  Cass. Pen. Sez. VI, 6 febbraio 2004 – 22 marzo 2004, n. 13910.

([36]) Cfr. De Vero, Il concorso esterno in associazione mafiosa tra incessante travaglio giurisprudenziale e perdurante afasia legislativa, in Dir. pen. e proc., 2003, p. 1326, secondo il quale si sarebbe al cospetto di “una precisazione con effetti tendenzialmente restrittivi, in quanto si richiede una più pregnante adesione da parte del concorrente eventuale alle finalità istituzionali del sodalizio”.

([37])  Leo, Un altro passo in avanti delle Sezioni Unite verso la definizione dell’istituto, in Guida dir. 2003, p. 75.

([38]) V. Cass. Pen. sez. I, 17 aprile 2002 – 30 maggio 2002, n. 21356.

([39])  Cass. Pen., 28 dicembre 2004, n. 49691, cd. sentenza “Andreotti”.

([40]) In effetti, il reato de quo è integrato pur quando il soggetto abbia posto in essere un unico intervento, a carattere occasionale che, comunque, abbia rilevanza causale ai fini della conservazione e del rafforzamento dell’associazione. Sul punto v. Cass. Pen., sez. II, 11 giugno 2008 – 10 settembre 2008, n. 35051.

([41]) Maiello, Concorso esterno in associazione mafiosa. La parola passi alla legge, in Cass. Pen. 2009, n. 1352.

([42] ) Cass. Pen. sez. VI, 21 settembre 2001, n. 3299.

([43])  Cass. Pen. sez. VI, 21 settembre 2001, n. 3299.

([44])  Cass. Pen. S.U. 21 maggio 2003 n. 22327.

([45] ) Cfr. cd. sentenza Villecco, Cass. Pen. sez. VI, 21 settembre 2001, n. 3299.

([46]) Per le critiche dottrinarie sul punto v.  De Francesco, I poliedrici risvolti di un istituto senza pace, in Leg. pen., 2003, p. 707; Fiandaca, La tormentosa vicenda giurisprudenziale del concorso esterno, op. cit., p. 695; Leo, Un altro passo in avanti delle Sezioni Unite verso la definizione dell’istituto, op. cit., p. 75.

([47])  Di Camillo, Concorso esterno nel reato associativo, la giurisprudenza di legittimità si attesta su posizioni consolidate, in www.altalex.it

([48] ) Di Camillo, op. cit., in www.altalex.it

([49])  Maiello,  Concorso esterno in associazione mafiosa: la parola passi alla legge, in Cass. pen., 2009, p. 1352

([50]) Sotto tale profilo la dottrina ha evidenziato la carenza di un fondamento normativo e di riscontri teorico-dogmatici: sul punto ancora Maiello,  op. cit.,  p. 1352). Si è rilevato, in particolare, che una tale ricostruzione dell’atteggiamento psicologico dell’extraneus finisce con inserire, nell’area rappresentativo – volitiva riservata al concorrente esterno, elementi che sono stati, invece, tradizionalmente considerati peculiari della sfera psichica dell’intraneo. Sul punto ampliamente Fiandaca, La tormentosa vicenda giurisprudenziale del concorso esterno, op. cit., p. 698.

([51])  Cass. Pen. 20 settembre 2005 n. 33748.

([52]) V.Cass., Sez. I, 9 maggio 2014 n. 28225.

([53]) Di Camillo, op. cit., in www.altalex.it

([54]) Nappi, Manuale di diritto penale. Parte generale, 2010, p. 418 ss.

([55]) V.  sul punto Cass. Pen. Sez. VI, 29 ottobre 2003 – 20 novembre 2003, n. 44756.

([56])  Sul punto v. Cass. Pen. Sez. I, 13 giugno 1987 – 16 marzo 1988, n. 3492

([57])  V. Cass. Pen. Sez. V, 6 maggio 2008 – 3 settembre 2008, n. 34597.

([58]) Cass. Pen., sez. II, 3 aprile 2003, n. 15756.

([59]) Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che, riguardo la circostanza aggravante de qua, nelle due forme dell’impiego del metodo mafioso nella commissione dei singoli reati e della finalità di agevolare l’attività di associazione per delinquere di stampo mafioso, è configurabile anche con riferimento ai reati – fine commessi dagli appartenenti al sodalizio criminoso. V. Cass. S.U. 28 marzo 2001 – 27 aprile 2001, n. 10. In senso difforme Cass. Pen. Sez. I, 8 giugno 2011 – 7 luglio 2011 n. 26609 la quale afferma l’incompatibilità di detta circostanza con il delitto di associazione mafiosa, in quanto la condotta tipizzata dalla condotta incriminatrice assorbe la previsione dell’aggravante.

([60]) Sul punto Cass. Pen., sez. V, 22 dicembre 2000, n. 6929.

([61]) Sul punto v. De Vero, Il concorso esterno in associazione mafiosa tra incessante travaglio giurisprudenziale e perdurante afasia legislativa, in Dir. Pen. e Proc. 2003, p. 1327.

([62]) De Vero,  op. cit., p.1327.

([63])  De Francesco, I poliedrici risvolti di un istituto senza pace, 2003, p. 706)

([64])  Cfr. altresì la proposta di Visconti, Contiguità alla mafia e responsabilità penale, 2003, p. 494, nonché la proposta di Patalano, Riflessioni e spunti sulla contiguità alla mafia, in Riv. pen., 2004, p. 933.

([65] ) Bisogna ribadire come questa opzione legislativa appaia più rispettosa della personalità della responsabilità penale: cfr. Maiello,  op. cit., p. 1366..

([66])  Vassalli, Note in margine alla riforma del concorso di persone nel reato, in Studi in onore di G. Marinucci, 2005, p.1939.

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